防范性侵未成年人的體與用

　　近日，“兩高”聯(lián)同公安部、司法部發(fā)布了《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》。用四部門的話說，該《意見》為未成年被害人提供最大限度的司法關(guān)懷與呵護(hù)，為保護(hù)未成年人權(quán)益架起一道不容觸碰和逾越的“高壓線”。它既是向性侵不法犯罪分子果斷亮劍，也是為未成年人撐起一頂堅實的法律保護(hù)傘，以幫助那些受傷的花朵早日走出陰霾，重新?lián)碛忻篮玫纳�活�?nbsp;

　　然而，法律規(guī)范尤其是刑法規(guī)范，絕不是包治百病的萬能藥。在社會轉(zhuǎn)型、矛盾凸顯的過程中，面對日趨嚴(yán)峻的性侵害未成年人犯罪的現(xiàn)實，懲罰犯罪分子僅僅是手段，防范犯罪分子及他人再犯罪，有效治理社會，實現(xiàn)社會的平和安寧才是最終目的。要真正達(dá)致此目的，就有必要處理好 “體”與“用”的關(guān)系。 

　　就防范性侵害未成年人犯罪而言，“體”與“用”的關(guān)系可從三個層面展開。 

　　第一層面，防范對未成年人性侵害犯罪需要法律發(fā)揮主要或第一作用，這也是“法治中國”的題中之義。在某些情況下，法律規(guī)范尤其是刑法規(guī)范的功效當(dāng)然要通過懲罰對未成年人性侵害的犯罪分子來顯現(xiàn)，但大多時候，法律規(guī)范尤其是刑法規(guī)范的功效是 “隱而不發(fā)”的，它的功效和威懾力主要是源自社會公眾的“集體記憶”與內(nèi)心認(rèn)同。同時，防范對未成年人性侵害犯罪，還要依靠道德規(guī)范、倫理規(guī)范等其他社會規(guī)范來輔助和配合。例如，防范“校園性侵”犯罪，教師職業(yè)道德規(guī)范就必不可少。以道德規(guī)范、倫理規(guī)范等為代表的其他社會規(guī)范，盡管在防范犯罪、治理社會的功效上與法律規(guī)范不可同日而語，但并不是可有可無的，它們的功效更多地體現(xiàn)在“事前預(yù)防”上。換言之，要真正實現(xiàn)防范對未成年人性侵害犯罪，法律規(guī)范之“體”，必須借助其他社會規(guī)范之“用”才能真正發(fā)揮其功效。 

　　第二層面，在一個社會中，對未成年人性侵害犯罪的數(shù)量與違法行為的數(shù)量相比畢竟是少數(shù)。從立法層面看，如果其他法律規(guī)范能有效地規(guī)制、懲罰對未成年人性侵害的違法行為，刑法將無所作為。可見，要真正防范對未成年人性侵害犯罪，在立法上，民法、行政法等其他法律規(guī)范才是“體”，而刑法規(guī)范則是“用”。當(dāng)然這僅僅是從立法層面得出的結(jié)論，在司法層面看，我們在懲罰對未成年人性侵害的行為時則仍應(yīng)堅持刑事優(yōu)先的原則，即如果對未成年人性侵害的行為符合刑法和司法解釋的規(guī)定，就必須嚴(yán)格按規(guī)定對行為人定罪處罰。如果不符合，則采用民事或者行政方式加以處罰。 

　　第三層面，狹義的刑法僅僅是指刑法典，它主要由刑法條文與司法解釋組成。因此，在刑法典內(nèi)部，“體”與“用”的關(guān)系則體現(xiàn)為刑法條文與司法解釋的關(guān)系。司法解釋僅僅是對刑法條文的闡釋和說明，它只能拓展刑法條文，絕不能脫逸刑法條文。該《意見》頒布盡管有利于法律的準(zhǔn)確適用，增強(qiáng)了法律的應(yīng)用性與可操作性。但是在認(rèn)定罪與非罪、區(qū)分此罪與彼罪時，絕不能撇開刑法條文。例如，對《意見》19條中“明知”的認(rèn)定，就不能僅僅局限于該《意見》的規(guī)定。要正確認(rèn)定《意見》中的“明知”，當(dāng)然要結(jié)合刑法分則相關(guān)條文中關(guān)于“明知”的認(rèn)定要求，而且還應(yīng)注意與刑法總則條文中關(guān)于“明知”認(rèn)定要求的區(qū)別。所以，為了準(zhǔn)確認(rèn)定性侵害未成年人犯罪案件，有效懲治并防范此類案件，就需要刑法條文真正發(fā)揮“體”的作用，該《意見》及其他司法解釋絕不能以“用”代“體”。 

　　誠然，“徒法不足以自行”。清末法學(xué)家沈家本也曾言：“法立而不行，與無法等。”如果國家制定的法律及司法解釋，不能在社會生活中得到執(zhí)行，法律及司法解釋將形同虛設(shè)，變成一紙具文，失去其應(yīng)有的效力和權(quán)威。總之，《意見》的頒布固然可喜，但其生命力與公信力最終要體現(xiàn)為司法實踐中的嚴(yán)格執(zhí)行、有罪必罰。這不僅是防范對未成年人性侵害犯罪的關(guān)鍵所在，也是實現(xiàn)現(xiàn)代法治國家的必然要求。 

　　（作者為華東政法大學(xué)法律學(xué)院院長、教授）